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Depuis la révision de la loi sur le droit d’auteur suisse en 2020, toutes les photographies et les productions obtenues par un procédé analogue à la photographie, qu’elles soient analogiques ou numériques, prises par des amateurs ou des professionnels sont désormais protégées par le droit d’auteur.
Ce qui signifie qu’en principe, l’utilisation de ces images nécessite une autorisation de leur auteur (ou de leur ayant-droit).
Avant cette révision, seules les photographies pourvues d’un caractère individuel étaient protégées.
La demande d’autorisation s’applique également aux photographies prises avant 2020 pour toute nouvelle utilisation.
La durée de protection des photographies qui présentent un caractère individuel prend fin 70 après le décès du photographe.
La durée de protection des photographies dépourvues de caractère individuel prend fin 50 ans à partir de leur confection.
Le caractère individuel s’apprécie dans la conception de l’image, dans l’étude de la lumière, dans le choix des sujets et plus généralement dans la liberté de manœuvre de l’auteur.
Normalement seules les œuvres créées par une personne physique peuvent être protégées par le droit d’auteur.
Pour les œuvres de l’IA, une distinction est faite entre les créations humaines assistées par l’IA et les créations autonomes de l’IA. Autrement dit, les créations assistées par l’IA et les créations de l’IA.
En droit suisse, les œuvres créées exclusivement par l’IA ne sont pas protégées par le droit d’auteur parce que la protection n’est accordée qu’à la personne physique qui a créé l'œuvre et que l'œuvre doit être une création de l’esprit.
Dans le cas des créations assistées par l’IA, on est dans le cas où l’IA est un instrument au service de la personne, ce qui fait que le cadre actuel sur le droit d’auteur reste applicable.
Ce qui est moins clair, c’est de déterminer quels outils créent de l’IA et quels outils assistent à la création. Midjourney par exemple peut se placer dans la catégorie des outils d’assistance à la création si on considère que c’est une personne physique qui détermine les mots qui permettront de créer une image ou pas si on considère que les mêmes mots peuvent amener à la création de plusieurs images différentes. On parle de “prompt” qui sont des consignes que l’on soumet à un outil d’IA pour produire une réponse.
Pour les œuvres créées par l’IA, la solution admise par plusieurs pays est que la paternité de l'œuvre est accordée en générale au programmateur de l’IA, ce qui veut dire que le droit d’auteur est attribué à la personne qui a créé le programme informatique qui a permis de réaliser l’image.
L’utilisateur final qui utilise le programme doit faire preuve de prudence et vérifier que l’image générée est libre de droit ou que les droits lui sont accordés avant de l’exploiter.
La première chose à faire est d’aller lire les conditions générales de l’outil. De nombreux outils cèdent par une clause tous les droits sur les créations à l’utilisateur. Cela peut donner une idée sur le fait que les images sont libres de droit ou soumises au droit d’auteur.
En contrepartie, les créations seront souvent utilisées par l’IA pour compléter sa base de données et se développer. C’est le cas de Midjourney par exemple qui prévoit une licence lui permettant d'exploiter les créations (y.c. pour nourrir son algorithme).
A l’utilisation de contenu protégé le droit d’auteur, aux droits de tiers et aux droits de propriété intellectuelle (attention à la réutilisation de logos ou marques).
Il n’est pas possible de générer une image contenant un élément protégé par un droit de propriété intellectuelle grâce à une intelligence artificielle sans autorisation du titulaire des droits.
L'utilisateur final. En général, les conditions générales des outils d’IA prévoient une mention qui interdit aux utilisateurs de générer des images violant les droits de tiers, ce qui veut dire qu’ils se déchargent de toute responsabilité en cas d’utilisation illicite de leur technologie.
Afin d’éviter tout malentendu et d’être le plus transparent possible, il est recommandé d’indiquer que l’image a été réalisée à l’aide d’une intelligence artificielle. Ex : “image générée à partir d’une intelligence artificielle”.