En droit suisse la liberté contractuelle prévaut mais en cas d'abus de position dominante manifeste, il est possible de s'adresser à la Commission de la concurrence (COMCO) à Berne.
En Suisse, le contrat d'édition, traité dans les art. 380 ss. CO n'est pas lié à une forme particulière. Toutefois, pour des raisons de preuve il est plus sûr de le rédiger par écrit. Il nécessite l'accord des deux parties pour être juridiquement valable.
Un contrat prime sur des dispositions légales, ce qui implique d'être bien attentif aux termes du contrat.
Si l'auteur transfert ses droits d'auteur à un éditeur avec une formule du type "le droit d'auteur est cédé sans limitation géographique, temporelle ni de contenu", cela signifie que l'auteur ne peut plus rien faire sans demander une autorisation à l'éditeur.
!!! Si un auteur a cédé tous ses droits avant les années 1990 (i.e. avant les années internet), il a aussi cédé ses droits internet même si internet n'existait pas à l'époque.
Si l'auteur cède les droits d'exploitation mais conserve ses droits d'auteur on parle de cession de licence. La licence peut être exclusive (à l'éditeur) ou simple (il peut y avoir conclusion d'autres licences simples avec d'autres éditeurs).
Afin de pouvoir mettre ses publications dans un serveur institutionnel ou une archive ouverte, un auteur devrait toujours négocier des licences simples avec les éditeurs. Pour ce faire, biffer les mentions telles que "cession exclusive de tous les droits" avant de signer et signaler par écrit cette modification. Il est possible aussi de compléter le contrat avec des ajouts (voir le SPARC Author's Addendum)
!!! Un auteur n'est pas lié par les CGV (conditions générales de vente) d'une maison d'édition qui sont sur son site internet et qu'il n'a pas signées.
En France, le contrat d'édition doit être écrit, selon un formalisme précis. De nouvelles dispositions légales sont entrées en vigueur le 1er décembre 2014. Voir les textes de l'ordonnance no 2014-1348 du 12 novembre 2014 modifiant les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d'édition, l'Accord entre le Conseil permanent des écrivains et le syndicat national de l'édition sur le contrat d'édition dans le secteur du livre (Code des usages), et l'Arrêté d'extension du 10 décembre 2014.
Les principaux changements sont un nouveau contrat avec deux parties distinctes (une partie pour la cession des droits papiers et une partie pour les droits numériques), de nouvelles obligations pour l'éditeur et de nouvelles possibilités pour l'auteur de résiliation de plein droit du contrat.
En droit anglo-saxon, l'auteur est moins protégé qu'en droit français par exemple. Il ne conserve souvent que les droits que l'éditeur accepte de lui laisser (retained rights).
Au niveau international (dans le cas d'une maison d'édition située à l'étranger), soit la question des tribunaux compétents a été réglée dans le contrat, soit il faut se référer à la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP).
En général, si l'auteur qui fait l'objet d'une plainte réside en Suisse, ce sont les tribunaux suisses qui sont compétents pour déterminer, selon la LDIP, quel est le droit applicable.
Pour les aspects relatifs aux contrats, en général, c'est l'Etat dans lequel se situe la maison d'édition qui est compétent (art. 117 al.2 LDIP).
Pour les aspects relatifs au droit d'auteur, c'est l'Etat dans lequel la protection est revendiquée qui est compétent (art. 110, al.1 LDIP).
L'acquisition de ressources électroniques se fait au moyen d'un contrat de licence qui est un contrat portant sur une autorisation d'usage et qui organise les modalités d'accès et d'utilisation des ressources pour un temps donné.
Le contrat de licence n'est pas réglé dans la loi. Il s'agit d'un contrat innommé sui generis. Il respecte néanmoins des règles impératives et est encadré par des normes supplétives tirées de la jurisprudence.
De plus quelques articles de droit privé s'appliquent tels la partie générale du Code des obligations (CO), la liberté contractuelle (art. 19 al. 1 CO), la liberté dans la forme (art. 11 CO), la nullité (art. 20 CO).
Cependant, dans les bibliothèques, il en découle en général un rapport nécessairement inégal entre le prestataire de service qui propose un contrat et un bénéficiaire juridiquement inexpérimenté qui signe sans négocier.
Comme il y a prévalence du contrat sur la LDA, si la bibliothèque ne négocie pas le contrat proposé, elle peut se voir refuser des utilisations qui seraient légales selon la loi sur le droit d'auteur suisse.
En l'occurrence il s'agit de bien étudier le contrat proposé et de savoir en identifier les éléments clés :
- définition et précision des termes employés
- objet du contrat
- modalités d'accès et modes d'authentification utilisés
- site et usagers autorisés
- usage et restrictions d'usage
- respect de la propriété intellectuelle
- obligations du prestataire / et de l'acquéreur
- coût de l'abonnement et durée (en droit des contrats il n'est pas possible de s'engager indéfiniment, si le contrat ne contient pas de date, on peut raisonnablement convenir d'un délai de 6 mois de préavis)
- pays de la loi qui s'applique et juridiction du tribunal compétent en cas de litige
- respect des données personnelles (données sensibles)
- clause de résiliation anticipée
- droits concernés
- type d'accès après le terme de la licence (accès perpétuel ou pas)
- clause concernant le prêt interbibliothèque
En cas d'augmentation du tarif lors du renouvellement il faut demander au vendeur un document écrit justifiant l'augmentation (augmentation du service, de contenu à valeur ajoutée...)
En cas de renouvellement l'éditeur doit fournir les statistiques d'utilisations. Faire figurer cette demande dans le contrat afin de les recevoir automatiquement.
Le contrat utilisé pour l'achat de livres s'appelle un contrat de vente mobilière. Il est traité dans le code des obligations aux articles 184 à 238 CO.
Il transfert la propriété du livre à l'acheteur pour une durée illimitée.
SOCIETE DES GENS DE LETTRES (France). Contrat d'édition commenté. Mis à jour le 20 février 2015. [En ligne] [Consulté le 12.07.2017]
DEBOIN, Marie-Claude. (2011) Protéger vos droits d'auteur, en 4 points. Montpellier : CIRAD, 3p. [En ligne] [Consulté le 13.07.2017]
REYNAUD, Pascal (2017). Le livre numérique et les contrats d'édition. Blog de Pascal Reynaud Avocat Propriété intellectuelle Economie numérique [en ligne]. Mise à jour 4.05.2017. [Consulté le 13.07.2017]
WYER, Dorian, HOLLÄNDER, Stephan, SCHNEIDER, René. Licences nationales : état de la situation et conditions-cadre pour la Suisse : étude sur mandat du Consortium des Bibliothèques universitaires suisses = Nationallizenzen : Ausgangslage und Rahmenbedingungen in der Schweiz. Genève, 9.04.2009, Haute Ecole de Gestion de Genève, [En ligne] [Consulté le 13.07.2017]
CENTRE NATIONAL DU LIVRE (Paris). Guide des auteurs de livres. [en ligne]. Paris : CNL, SGDL, FILL, 2017 [Consulté le 27.07.2017]
ADBS. Juriconnexion. Exploiter des produits électroniques sur des intranets : faire face aux difficultés contractuelles. Groupe de travail Juriconnexion / ADBS, novembre 2007. [en ligne]. [Consulté le 03.08.2017]
BUREAU INTERNATIONAL DE L'EDITION FRANCAISE. Acquisition et cession de droits numériques : panorama de pratiques internationales, 2013